이혼 과정에서 좀처럼 협의되기 어려운 부분이 미성년 자녀의 양육권에 대한 것이다. 재산분할, 위자료에 대해서는 부부 상호간에 조금씩 양보하여 협의점을 찾게 되는 경우가 많으나, 양육권은 부부 일방이 단독으로 가지게 되므로 본질적으로 협의되기가 어려운 성격이 있다. 그에 따라 양육권에 대한 다툼으로 소송에까지 이르게 되는 경우가 많다.

법원이 양육권 자를 결정하는 기준은 무엇일까? 유책배우자도 양육권을 주장할 수 있을까? 수입이 없는 가정주부라는 이유로 양육권 확보에 불이익은 없을까? 법원은 양육권을 정함에 있어 미성년인 자의 성별과 연령, 그에 대한 부모의 애정과 양육의사의 유무는 물론, 양육에 필요한 경제적 능력의 유무, 부 또는 모와 미성년인 자 사이의 친밀도, 미성년인 자의 의사 등의 모든 요소를 종합적으로 고려하여 미성년인 자의 성장과 복지에 가장 도움이 되고 적합한 방향으로 판단하고 있다.

양육권 결정에 있어 위와 같은 여러 가지 사정들이 고려되지만, 무엇보다 중요한 사항은 현재 자녀를 누가 양육하고 있는가이다. 법원은 아이의 현재 양육상태를 유지해주려고 하는 경향이 강하다. 이혼이라는 사정으로 양육자, 양육환경이 갑자기 바뀌게 되어 아이에게 혼란이 생기는 문제를 막기 위한 것이다. 오랜 기간 별거를 한 경우는 말할 것도 없고, 이혼 소송을 시작하며 별거를 하게 된 경우라도 이혼 소송이 한두달만에 끝나지 않기 때문에 아이를 누가 키우고 있는지가 중요한 기준이 된다.

법무법인 한음 한승미 변호사는 “배우자와의 관계에서 혼인파탄에 대한 책임이 있다하더라도 그것이 아이를 양육하는 것과는 관련이 없는 경우가 많기 때문에 유책배우자도 당연히 양육권을 주장할 수 있다." 이혼전문변호사인 한승미 변호사는 "가정주부로 아이를 정성으로 키워 온 분들 중 경제력이 없다는 이유로 양육권 결정에 불리하지 않을까 불안해하시는 분들이 많다. 그러나 직업이 없다는 사정은 크게 문제가 되지 않는다. 이혼을 하는 과정에서 경제활동을 할 수 있다는 의지를 보여주는 것이 중요하다. 법원은 양육권 결정에 있어 다양한 사정을 조사하고 심리하는 만큼 관련 사건을 많이 다루어 본 변호사의 조력이 필요하다”고 조언한다.

더불어 한승미 변호사는 “부모로서 자녀에게 애착이 없는 경우가 몇이나 있겠나만, 이혼 소송은 자존심 싸움으로 번지는 경우가 많고 양육권 주장도 아이를 위해서라기보다 자신의 자존심을 지키기 위한 수단으로 전락하는 경우를 종종 본다. 양육권에 대해서만큼은 상대방에 대한 원망과 분노를 잠시 내려놓고 어떠한 선택이 아이를 위한 것이지 냉정하게 생각해 볼 필요가 있다.”고도 전했다.