가사소송절차의 특수한 제도인 사전처분 제도에 관하여
페이지 정보
작성일2022.02.04 변호사 허원제 변호사본문
2022. 2. 4. 법무법인 승원의 이혼전문 변호사들은
허원제 변호사님의 진행으로
가사소송절차의 특수한 제도인 사전처분 제도에 관하여 연구해 보는 시간을 가졌습니다.
이혼소송을 비롯한 가사소송절차에서 빠질 수 없는 사전처분 제도에 관해서
일목요연한 정리와 함께
최신 대법원 판례까지 함께 공부해 볼 수 있는 유익한 시간이었습니다.
법무법인 승원은 의뢰인들의 최선의 이익을 위해
끊임없이 연구하고 노력합니다.
================================================================================================
1. 의의
가사사건의 소의 제기, 심판청구 또는 조정의 신청이 있는 경우에 가정법원·조정위원회 또는 조정담당판사는 사건의 해결을 위하여 특히 필요하다고 인정한 때에는
직권 또는 당사자의 신청에 의하여 상대방 기타 관계인에게 현상을 변경하거나 물건을 처분하는 행위의 금지를 명할 수 있고,
사건에 관련된 재산의 보존을 위한 처분, 관계인의 감호와 양육을 위한 처분 등 적당하다고 인정되는 처분을 할 수 있다(가사소송법 제62조 제1항).
이를 사전처분이라고 하며, 이에 위반한 때에는 과태료에 처할 수 있다(가사소송법 제67조 제1항).
위 사전처분은 민사조정절차에서의 사전처분(민사조정법 제21조)와 그 취지를 같이 하나,
가사조정절차에는 민사조정법의 규정에 앞서 가사소송법 제62조의 규정이 적용된다.
2. 보전처분과의 구별
① 사전처분은 가정법원이 후견적 입장에서 적극적 처분을 그 본질로 하는 것으로 직권으로도 할 수 있으나,
보전처분은 현상유지적인 소극적 처분을 본질로 하는 것으로 신청에 의하여서만 할 수 있다.
② 사전처분은 가사소송사건이나 가사비송사건 및 조정신청사항 등 모든 가사사건을 본안으로 할 수 있으나,
보전처분은 가사소송사건이나 마류 가사비송사건을 본안으로 하는 경우에 한하여 허용되고,
라류 가사비송사건을 본안으로 하여서는 할 수 없다
③ 사전처분은 본안을 제기한 후에만 할 수 있으나,
보전처분은 판결 또는 심판이 확정되기 전인 한 그 시기에 제한이 없다.
④ 사전처분은 집행력이 인정되지 아니하고 위반행위에 대하여 과태료에 의한 간접강제의 수단이 마련되어 있음에 비하여,
보전처분은 그 결정에 집행력이 있다.
⑤ 사전처분은 본안사건의 상대방뿐만 아니라 기타 관계인에 대하여도 할 수 있으나,
보전처분은 본안사건의 상대방에 대하여 함이 원칙이다.
⑥ 사전처분에는 담보의 제공이 요건이 아니나,
보전처분을 함에는 상대방의 손해에 대하여 담보를 제공하게 하는 것이 원칙이다.
⑦ 사전처분은 즉시항고에 의하여만 불복할 수 있으나,
보전처분은 상대방이 이의신청 기타 일정한 절차에 따라 불복할 수 있다.
3. 사전처분의 내용
가. 현상의 변경, 처분행위의 금지
현상의 변경은 당사자 기타 관계인의 재산뿐만 아니라 현재의 생활 내지 상태를 바꾸는 것을 말하고,
물건의 처분행위는 적극적으로 물건의 점유권, 소유권에 변경을 초래하는 것
나. 재산의 보존을 위한 처분
부부재산의 분할, 상속재산의 분할 등의 사건에서 재산관리인을 선임하고
관계인에게 그 재산의 처분을 금지하는 것, 기여분의 결정 사건에서 공동상속인에게 각자의 재산처분을 금지하는 것 등
다. 기타 적당하다고 인정되는 처분
금치산·한정치산선고사건에서 재산관리인을 선임하여 사건본인의 재산상의 행위에 그 재산관리인의 후견 내지 보조를 받도록 하는 것,
자녀의 양육에 관한 처분 사건,
부양에 관한 사건 등
4. 사전처분의 심리절차
가. 관할
사전처분은 가사사건이 계속되어 있는 가정법원, 조정위원회, 조정담당판사의 관할에 속한다(가사소송법 제62조 제1항).
본안사건이 항소·즉시항고에 의하여 항소심·항고심에 계속되어 있는 때에는 그 항소심·항고심법원에서도 할 수 있으나,
다만 본안이 상고심 또는 재항고심에 계속 중일 때에는 상고심 또는 재항고심은 사실심리를 하기에 적당하지 아니하고
가사소송법 제67조에 정해진 의무불이행에 대한 제재를 가하거나 집행법원이 되기에도 적당하지 아니하므로 제1심 가정법원이 관할법원이 된다(대법원 2002. 4. 24.자 2002즈합4 결정).
나. 심리
① 관할·요건의 존부에 관하여 심리하여야 하고, 임의적 변론에 의하여 심리하며, 변론하지 아니하는 경우에도
당사자, 이해관계인 기타 참고인을 심문할 수 있는데(민사소송법 제134조 제2항), 그 심문에는 직권주의가 적용된다.
② 사전처분의 필요성에 관하여는 성질상 증명을 요하는 것은 아니고 소명으로 족하다. 진술서와 같은 서면 외에,
심문의 결과, 가사조사관의 조사보고서, 조정절차에서 수집된 자료 등도 소명의 자료가 된다.
③ 사전처분에는 담보의 제공이 요건은 아니므로 담보의 제공을 명함이 없이 하는 것이 원칙이다
(다만 담보의 제공을 명하는 것 자체를 사전처분의 내용 중의 하나로 파악하여 담보의 제공을 명할 수 있다는 견해도 존재).
다. 재판
재판은 결정의 형식으로 하며, 그 결정에 대하여는 고지받은 날로부터 1주일 이내에 즉시항고를 할 수 있다(법 제62조 제4항).
조정위원회나 조정담당판사가 사전처분을 하는 경우에도 같아서 가정법원·조정위원회 또는 조정담당판사의 명의로 하여야 한다.
조정위원회에서는 합의를 거쳐 조정장 명의로 결정서를 작성한다(가사소송규칙 제120조).
다만, 가정법원과 조정위원회가 재판을 하는 경우에 급박한 때에는 재판장 또는 조정장이 단독으로 사전처분을 명할 수 있다(가사소송법 제62조 제2항).
재판을 함에 있어서는 사전처분의 잠정성, 부수성에 따라 본안사건의 내용과 목적을 고려하여 그 범위를 초과하지 않도록 유의하여야 하고,
당사자의 신청에 의하여 절차가 개시된 경우에는 사전처분이 직권으로 할 수 있는 것이라고 하여도 그 신청의 범위를 넘어서는 내용의 처분을 명하는 것은 바람직하지 않다.
5. 사전처분의 효력
가. 효력의 발생시기 및 종기
(1) 발생시기
① 보전처분과 같이 사전처분의 재판에 의하여 고지와는 관계없이 즉시 효력이 발생한다는 견해(발령시설),
② 사전처분의 대상자에게 고지함으로써 효력이 발생한다는 견해(고지시설), ③ 사전처분이 확정되어야 효력이 생긴다는 견해(확정시설) 등이 있다.
위반행위에 대하여는 제재가 부과되는 점에 비추어 ③의 견해가 타당하다고 할 것이며,
판례도 가사소송법 제62조의 규정에 의한 사전처분결정이 확정되면 그 결정내용과 같은 법률관계가 임시로 형성되고,
이와 같은 형성력은 대세적 효력이 있으며, 이러한 형성력은 사전처분의 확정과 동시에 발생하는 것으로서
별도의 집행행위를 필요로 하는 것은 아니라고 하여 확정시설을 취하고 있다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2008다78996 판결).
(2) 종기
사전처분의 결정 자체에서 효력의 종기를 명시하고 있는 경우에는 그 기한이 도래함으로써 사전처분의 효력이 소멸하지만,
종기를 명시하고 있지 않는 경우에는 사전처분의 효력의 종기를 본안사건의 확정시까지로 보아
본안사건의 청구를 인용할 때에는 별도의 조치를 취할 필요가 없고,
본안의 청구를 기각할 때에는 사전처분의 효력을 소멸시키기 위하여 이를 취소하여야 한다는 견해가 유력하다
(실무적으로는 혼선을 막기 위하여 사전처분의 결정 자체에서 효력의 종기를 명시하는 경우가 많다).
나. 효력의 내용
(1) 형성력
사전처분에 형성력이 있다는 데에는 별다른 이론이 없다.
예컨대, 후견인의 직무집행을 정지하고 대행자를 선임하는 사전처분이 있으면
그 처분에는 대세적 효력이 있어 후견인의 권한행사가 정지되고 그 처분에 반하여 후견인이 한 법률행위는 무권대리행위로 된다.
(2) 집행력
사전처분에는 집행력이 없다(가사소송법 제62조 제5항).
따라서 보전처분과 유사한 내용의 사전처분(재산의 처분을 금지하는 처분 등)이 있더라도 이를 등기, 등록할 수 없다.
6. 사전처분의 불복
사전처분을 한 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(가사소송법 제62조 제4항).
사전처분의 신청을 기각하거나 각하한 결정에 대하여는 불복할 수 없고,
이에 대한 불복은 특별항고 특별항고는 민사소송법상 불복방법이 인정되지 않는 결정이나 명령에 대하여 재판에 영향을 끼친 헌법 또는 법률의 위반이 있음을 이유로 하는 때에 한하여
대법원에 불복하는 항고를 말한다(민사소송법 제449조).
로 처리한다(대법원 2008. 12. 24.자 2006으2 결정, 대법원 2008. 12. 24.자 2008으3 결정 등).
대법원 2014. 12. 30.자 2014으32 결정 [유아인도사전처분]
판시사항
가사소송법 제62조 제1항에 따른 사전처분 신청을 기각하거나 각하한 결정에 대하여 불복이 있는 경우, 당사자가 명시적으로 특별항고라는 표시와 항고법원을 대법원으로 표시하지 아니하였다고 하더라도 항고장을 접수한 법원은 이를 특별항고로 보아 소송기록을 대법원으로 송부하여야 하는지 여부(적극)
판결이유
기록에 의하면, 원심법원은 특별항고인의 이 사건 유아인도사전처분 신청을 기각하는 결정을 하였고, 이에 대하여 특별항고인은 위 결정문을 송달받은 날로부터 1주일 이내에 항고장을 원심법원에 제출한 사실, 원심법원이 이 사건 기록을 부산고등법원에 송부하였고, 부산고등법원은 이를 즉시항고로 보아 항고를 기각하는 결정을 한 사실을 알 수 있다.
그러나 가사소송법 제62조 제1항에 기한 사전처분 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있으나(가사소송법 제62조 제4항), 사전처분 신청을 기각하거나 각하한 결정에 대하여는 불복이 허용되지 않는 것이므로 이러한 재판에 대하여는 결국 특별항고만 허용될 뿐이다(대법원 2008. 12. 24.자 2006으2 결정 등 참조). 따라서 사전처분 신청을 기각하거나 각하한 결정에 대하여 불복이 있는 경우에는 당사자가 명시적으로 특별항고라는 표시와 항고법원을 대법원으로 표시하지 아니하였다고 하더라도 그 항고장을 접수한 법원으로서는 이를 특별항고로 보아 소송기록을 대법원으로 송부함이 마땅하다.
그럼에도 원심법원이 기록을 부산고등법원으로 송부하여 부산고등법원이 위와 같은 결정을 한 것은 권한 없는 법원이 한 것이어서 위법하다. 따라서 이 사건을 원심법원의 결정에 대한 특별항고 사건으로 보아 처리하기로 한다(대법원 1999. 7. 26.자 99마2081 결정 등 참조).
특별항고 주장을 살피건대, 특별항고 주장은 이 사건 유아인도사전처분 신청을 기각한 원심결정이 부당하다는 취지로서 이는 원심결정에 단순한 법령 위반 사유가 있거나 사실오인이 있다는 것에 불과할 뿐이고 특별항고사유인 재판에 영향을 미친 헌법 위반이나 재판의 전제가 된 명령·규칙·처분의 헌법 또는 법률의 위반 여부에 대한 판단이 부당한 경우에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 특별항고를 기각하기로 한다.
즉시항고의 기간에 관하여는 특별한 규정이 없으므로 일반원칙에 따라 사전처분의 고지를 받은 날부터 1주일이다(민사소송법 제444조 제1항).
사전처분에 대하여는 즉시항고로써 불복할 수 있으므로 그 재판을 한 가정법원, 조정위원회 또는 조정담당판사가 이른바 재도의 결정(민사소송법 제446조 민사소송법 제446조(항고의 처리) 원심법원이 항고에 정당한 이유가 있다고 인정하는 때에는 그 재판을 경정하여야 한다.
)은 할 수 있으나 즉시항고 없이 스스로 그 재판을 취소·변경할 수는 없다고 할 것이다.
7. 실효성의 확보
당사자 또는 관계인이 정당한 이유 없이 사전처분을 위반한 때에는 가정법원, 조정위원회, 조정담당판사는 직권 또는 권리자의 신청에 따른 결정으로 1,000만 원 이하의 과태료를 부과할 수 있다(가사소송법 제7조 제1항).
만약 신청인이 신청한 과태료재판에 불복하기 위해서는 ‘즉시항고’로 불복할 수 있다(대법원 2022. 1. 4.자 2021정스502 결정).
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
대법원 2022. 1. 4.자 2021정스502 결정 [이행명령위반(과태료)]
판결이유
1. 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.
신청인은 2021. 4. 30. 제1심법원에 피신청인이 확정된 사전처분에 기초한 임시 양육비를 지급하지 않았음을 이유로 과태료 부과신청을 하였고,
제1심법원은 2021. 7. 9. 신청인의 과태료 부과신청에 대하여 피신청인을 벌하지 않는다는 결정을 하였다.
신청인이 위 과태료재판에 불복하면서 제1심법원에 ‘즉시항고장’이라는 제목의 서면을 제출하였는데, 제1심법원은 이를 특별항고로 보아 대법원으로 기록을 송부하였다.
2. 위와 같이 제1심법원은 신청인이 위 과태료재판에 대하여 즉시항고를 할 수 없음을 전제로 대법원에 기록을 송부하였으므로,
위 과태료재판의 신청인도 과태료재판에 대하여 즉시항고를 할 수 있는지 여부가 문제된다.
그런데 사전처분 위반을 이유로 한 과태료재판의 신청인도 과태료재판에 대하여 즉시항고로 불복할 수 있다고 보아야 한다.
가. 먼저 가사소송법 제62조 제1항에서 가사사건의 소의 제기 등이 있는 경우에 가정법원 등은 직권으로 또는 당사자의 신청에 의하여 사전처분을 할 수 있도록 규정하고 있는데,
같은 법 제67조 제1항에 따라 당사자 또는 관계인이 정당한 이유 없이 사전처분을 위반한 경우에는
가정법원 등은 직권으로 또는 권리자의 신청에 의하여 결정으로 과태료를 부과할 수 있다.
한편 이러한 과태료사건은 비송사건절차법 제247조 이하의 규정에 따라 규율될 것인데,
같은 법 제248조 제2항은 법원이 과태료재판을 하기 전 당사자의 진술을 들어야 한다고 정하고 있으며,
가사소송법 제69조에서는 이와 같은 과태료재판에는 비송사건절차법 제248조 및 제250조 중 검사에 관한 규정이 적용되지 않는다고 정하고 있다.
나. 이러한 관련규정의 체계 및 문언 내용과 특히 가사소송법 제67조 제1항에서 사전처분의 권리자에게 과태료재판 신청권을 부여하고 있는 점,
사전처분 위반을 이유로 한 과태료재판에 적용되는 비송사건절차법 제248조 제3항 비송사건절차법 제248조(과태료재판의 절차)
① 과태료재판은 이유를 붙인 결정으로써 하여야 한다.
② 법원은 재판을 하기 전에 당사자의 진술을 듣고 검사의 의견을 구하여야 한다.
③ 당사자와 검사는 과태료재판에 대하여 즉시항고를 할 수 있다.
이 경우 항고는 집행정지의 효력이 있다.
은 즉시항고를 할 수 있는 자로 ‘당사자와 검사’를 규정하고 있는데 이러한 과태료재판에서는 검사가 제외된다는 점 및
즉시항고를 할 수 있는 자를 과태료를 부과받을 자로 제한하거나 즉시항고의 대상을 과태료 부과결정으로 제한하지 않고 있다는 점 등을 종합하면,
사전처분의 권리자도 위 ‘당사자’에 포함된다고 해석하는 것이 타당하다.
따라서 사전처분 위반을 이유로 한 과태료재판의 신청인도 과태료재판에 대하여 즉시항고를 할 수 있다고 보아야 한다.
3. 이러한 법리에 따라 앞서 본 사실관계를 비추어 살펴보면, 이 사건 항고는 제1심법원의 과태료재판에 대하여 불복하는 즉시항고에 해당하고 그 경우 관할법원은 항고법원인 대전가정법원이다.
그럼에도 이와 달리 이 사건 항고가 특별항고에 해당한다고 보아 바로 대법원에 기록을 송부한 제1심법원의 조치는 잘못이고 관할법원으로 이송되어야 할 것이다.
한편 이 사건을 이송 받은 법원으로서는 비송사건절차법 제23조에 따라 이 사건 즉시항고가 민사소송법의 항고에 관한 규정이 준용되므로,
그 즉시항고기간은 민사소송법 제444조 제1항에서 정한 과태료재판이 고지된 날부터 1주 이내라는 점을 감안하여 심리하여야 할 것이라는 점을 덧붙인다.
4. 그러므로 이 사건을 관할법원에 이송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다(이송결정).
=============================================================================
허원제 변호사님의 진행으로
가사소송절차의 특수한 제도인 사전처분 제도에 관하여 연구해 보는 시간을 가졌습니다.
이혼소송을 비롯한 가사소송절차에서 빠질 수 없는 사전처분 제도에 관해서
일목요연한 정리와 함께
최신 대법원 판례까지 함께 공부해 볼 수 있는 유익한 시간이었습니다.
법무법인 승원은 의뢰인들의 최선의 이익을 위해
끊임없이 연구하고 노력합니다.
================================================================================================
1. 의의
가사사건의 소의 제기, 심판청구 또는 조정의 신청이 있는 경우에 가정법원·조정위원회 또는 조정담당판사는 사건의 해결을 위하여 특히 필요하다고 인정한 때에는
직권 또는 당사자의 신청에 의하여 상대방 기타 관계인에게 현상을 변경하거나 물건을 처분하는 행위의 금지를 명할 수 있고,
사건에 관련된 재산의 보존을 위한 처분, 관계인의 감호와 양육을 위한 처분 등 적당하다고 인정되는 처분을 할 수 있다(가사소송법 제62조 제1항).
이를 사전처분이라고 하며, 이에 위반한 때에는 과태료에 처할 수 있다(가사소송법 제67조 제1항).
위 사전처분은 민사조정절차에서의 사전처분(민사조정법 제21조)와 그 취지를 같이 하나,
가사조정절차에는 민사조정법의 규정에 앞서 가사소송법 제62조의 규정이 적용된다.
2. 보전처분과의 구별
① 사전처분은 가정법원이 후견적 입장에서 적극적 처분을 그 본질로 하는 것으로 직권으로도 할 수 있으나,
보전처분은 현상유지적인 소극적 처분을 본질로 하는 것으로 신청에 의하여서만 할 수 있다.
② 사전처분은 가사소송사건이나 가사비송사건 및 조정신청사항 등 모든 가사사건을 본안으로 할 수 있으나,
보전처분은 가사소송사건이나 마류 가사비송사건을 본안으로 하는 경우에 한하여 허용되고,
라류 가사비송사건을 본안으로 하여서는 할 수 없다
③ 사전처분은 본안을 제기한 후에만 할 수 있으나,
보전처분은 판결 또는 심판이 확정되기 전인 한 그 시기에 제한이 없다.
④ 사전처분은 집행력이 인정되지 아니하고 위반행위에 대하여 과태료에 의한 간접강제의 수단이 마련되어 있음에 비하여,
보전처분은 그 결정에 집행력이 있다.
⑤ 사전처분은 본안사건의 상대방뿐만 아니라 기타 관계인에 대하여도 할 수 있으나,
보전처분은 본안사건의 상대방에 대하여 함이 원칙이다.
⑥ 사전처분에는 담보의 제공이 요건이 아니나,
보전처분을 함에는 상대방의 손해에 대하여 담보를 제공하게 하는 것이 원칙이다.
⑦ 사전처분은 즉시항고에 의하여만 불복할 수 있으나,
보전처분은 상대방이 이의신청 기타 일정한 절차에 따라 불복할 수 있다.
3. 사전처분의 내용
가. 현상의 변경, 처분행위의 금지
현상의 변경은 당사자 기타 관계인의 재산뿐만 아니라 현재의 생활 내지 상태를 바꾸는 것을 말하고,
물건의 처분행위는 적극적으로 물건의 점유권, 소유권에 변경을 초래하는 것
나. 재산의 보존을 위한 처분
부부재산의 분할, 상속재산의 분할 등의 사건에서 재산관리인을 선임하고
관계인에게 그 재산의 처분을 금지하는 것, 기여분의 결정 사건에서 공동상속인에게 각자의 재산처분을 금지하는 것 등
다. 기타 적당하다고 인정되는 처분
금치산·한정치산선고사건에서 재산관리인을 선임하여 사건본인의 재산상의 행위에 그 재산관리인의 후견 내지 보조를 받도록 하는 것,
자녀의 양육에 관한 처분 사건,
부양에 관한 사건 등
4. 사전처분의 심리절차
가. 관할
사전처분은 가사사건이 계속되어 있는 가정법원, 조정위원회, 조정담당판사의 관할에 속한다(가사소송법 제62조 제1항).
본안사건이 항소·즉시항고에 의하여 항소심·항고심에 계속되어 있는 때에는 그 항소심·항고심법원에서도 할 수 있으나,
다만 본안이 상고심 또는 재항고심에 계속 중일 때에는 상고심 또는 재항고심은 사실심리를 하기에 적당하지 아니하고
가사소송법 제67조에 정해진 의무불이행에 대한 제재를 가하거나 집행법원이 되기에도 적당하지 아니하므로 제1심 가정법원이 관할법원이 된다(대법원 2002. 4. 24.자 2002즈합4 결정).
나. 심리
① 관할·요건의 존부에 관하여 심리하여야 하고, 임의적 변론에 의하여 심리하며, 변론하지 아니하는 경우에도
당사자, 이해관계인 기타 참고인을 심문할 수 있는데(민사소송법 제134조 제2항), 그 심문에는 직권주의가 적용된다.
② 사전처분의 필요성에 관하여는 성질상 증명을 요하는 것은 아니고 소명으로 족하다. 진술서와 같은 서면 외에,
심문의 결과, 가사조사관의 조사보고서, 조정절차에서 수집된 자료 등도 소명의 자료가 된다.
③ 사전처분에는 담보의 제공이 요건은 아니므로 담보의 제공을 명함이 없이 하는 것이 원칙이다
(다만 담보의 제공을 명하는 것 자체를 사전처분의 내용 중의 하나로 파악하여 담보의 제공을 명할 수 있다는 견해도 존재).
다. 재판
재판은 결정의 형식으로 하며, 그 결정에 대하여는 고지받은 날로부터 1주일 이내에 즉시항고를 할 수 있다(법 제62조 제4항).
조정위원회나 조정담당판사가 사전처분을 하는 경우에도 같아서 가정법원·조정위원회 또는 조정담당판사의 명의로 하여야 한다.
조정위원회에서는 합의를 거쳐 조정장 명의로 결정서를 작성한다(가사소송규칙 제120조).
다만, 가정법원과 조정위원회가 재판을 하는 경우에 급박한 때에는 재판장 또는 조정장이 단독으로 사전처분을 명할 수 있다(가사소송법 제62조 제2항).
재판을 함에 있어서는 사전처분의 잠정성, 부수성에 따라 본안사건의 내용과 목적을 고려하여 그 범위를 초과하지 않도록 유의하여야 하고,
당사자의 신청에 의하여 절차가 개시된 경우에는 사전처분이 직권으로 할 수 있는 것이라고 하여도 그 신청의 범위를 넘어서는 내용의 처분을 명하는 것은 바람직하지 않다.
5. 사전처분의 효력
가. 효력의 발생시기 및 종기
(1) 발생시기
① 보전처분과 같이 사전처분의 재판에 의하여 고지와는 관계없이 즉시 효력이 발생한다는 견해(발령시설),
② 사전처분의 대상자에게 고지함으로써 효력이 발생한다는 견해(고지시설), ③ 사전처분이 확정되어야 효력이 생긴다는 견해(확정시설) 등이 있다.
위반행위에 대하여는 제재가 부과되는 점에 비추어 ③의 견해가 타당하다고 할 것이며,
판례도 가사소송법 제62조의 규정에 의한 사전처분결정이 확정되면 그 결정내용과 같은 법률관계가 임시로 형성되고,
이와 같은 형성력은 대세적 효력이 있으며, 이러한 형성력은 사전처분의 확정과 동시에 발생하는 것으로서
별도의 집행행위를 필요로 하는 것은 아니라고 하여 확정시설을 취하고 있다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2008다78996 판결).
(2) 종기
사전처분의 결정 자체에서 효력의 종기를 명시하고 있는 경우에는 그 기한이 도래함으로써 사전처분의 효력이 소멸하지만,
종기를 명시하고 있지 않는 경우에는 사전처분의 효력의 종기를 본안사건의 확정시까지로 보아
본안사건의 청구를 인용할 때에는 별도의 조치를 취할 필요가 없고,
본안의 청구를 기각할 때에는 사전처분의 효력을 소멸시키기 위하여 이를 취소하여야 한다는 견해가 유력하다
(실무적으로는 혼선을 막기 위하여 사전처분의 결정 자체에서 효력의 종기를 명시하는 경우가 많다).
나. 효력의 내용
(1) 형성력
사전처분에 형성력이 있다는 데에는 별다른 이론이 없다.
예컨대, 후견인의 직무집행을 정지하고 대행자를 선임하는 사전처분이 있으면
그 처분에는 대세적 효력이 있어 후견인의 권한행사가 정지되고 그 처분에 반하여 후견인이 한 법률행위는 무권대리행위로 된다.
(2) 집행력
사전처분에는 집행력이 없다(가사소송법 제62조 제5항).
따라서 보전처분과 유사한 내용의 사전처분(재산의 처분을 금지하는 처분 등)이 있더라도 이를 등기, 등록할 수 없다.
6. 사전처분의 불복
사전처분을 한 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(가사소송법 제62조 제4항).
사전처분의 신청을 기각하거나 각하한 결정에 대하여는 불복할 수 없고,
이에 대한 불복은 특별항고 특별항고는 민사소송법상 불복방법이 인정되지 않는 결정이나 명령에 대하여 재판에 영향을 끼친 헌법 또는 법률의 위반이 있음을 이유로 하는 때에 한하여
대법원에 불복하는 항고를 말한다(민사소송법 제449조).
로 처리한다(대법원 2008. 12. 24.자 2006으2 결정, 대법원 2008. 12. 24.자 2008으3 결정 등).
대법원 2014. 12. 30.자 2014으32 결정 [유아인도사전처분]
판시사항
가사소송법 제62조 제1항에 따른 사전처분 신청을 기각하거나 각하한 결정에 대하여 불복이 있는 경우, 당사자가 명시적으로 특별항고라는 표시와 항고법원을 대법원으로 표시하지 아니하였다고 하더라도 항고장을 접수한 법원은 이를 특별항고로 보아 소송기록을 대법원으로 송부하여야 하는지 여부(적극)
판결이유
기록에 의하면, 원심법원은 특별항고인의 이 사건 유아인도사전처분 신청을 기각하는 결정을 하였고, 이에 대하여 특별항고인은 위 결정문을 송달받은 날로부터 1주일 이내에 항고장을 원심법원에 제출한 사실, 원심법원이 이 사건 기록을 부산고등법원에 송부하였고, 부산고등법원은 이를 즉시항고로 보아 항고를 기각하는 결정을 한 사실을 알 수 있다.
그러나 가사소송법 제62조 제1항에 기한 사전처분 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있으나(가사소송법 제62조 제4항), 사전처분 신청을 기각하거나 각하한 결정에 대하여는 불복이 허용되지 않는 것이므로 이러한 재판에 대하여는 결국 특별항고만 허용될 뿐이다(대법원 2008. 12. 24.자 2006으2 결정 등 참조). 따라서 사전처분 신청을 기각하거나 각하한 결정에 대하여 불복이 있는 경우에는 당사자가 명시적으로 특별항고라는 표시와 항고법원을 대법원으로 표시하지 아니하였다고 하더라도 그 항고장을 접수한 법원으로서는 이를 특별항고로 보아 소송기록을 대법원으로 송부함이 마땅하다.
그럼에도 원심법원이 기록을 부산고등법원으로 송부하여 부산고등법원이 위와 같은 결정을 한 것은 권한 없는 법원이 한 것이어서 위법하다. 따라서 이 사건을 원심법원의 결정에 대한 특별항고 사건으로 보아 처리하기로 한다(대법원 1999. 7. 26.자 99마2081 결정 등 참조).
특별항고 주장을 살피건대, 특별항고 주장은 이 사건 유아인도사전처분 신청을 기각한 원심결정이 부당하다는 취지로서 이는 원심결정에 단순한 법령 위반 사유가 있거나 사실오인이 있다는 것에 불과할 뿐이고 특별항고사유인 재판에 영향을 미친 헌법 위반이나 재판의 전제가 된 명령·규칙·처분의 헌법 또는 법률의 위반 여부에 대한 판단이 부당한 경우에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 특별항고를 기각하기로 한다.
즉시항고의 기간에 관하여는 특별한 규정이 없으므로 일반원칙에 따라 사전처분의 고지를 받은 날부터 1주일이다(민사소송법 제444조 제1항).
사전처분에 대하여는 즉시항고로써 불복할 수 있으므로 그 재판을 한 가정법원, 조정위원회 또는 조정담당판사가 이른바 재도의 결정(민사소송법 제446조 민사소송법 제446조(항고의 처리) 원심법원이 항고에 정당한 이유가 있다고 인정하는 때에는 그 재판을 경정하여야 한다.
)은 할 수 있으나 즉시항고 없이 스스로 그 재판을 취소·변경할 수는 없다고 할 것이다.
7. 실효성의 확보
당사자 또는 관계인이 정당한 이유 없이 사전처분을 위반한 때에는 가정법원, 조정위원회, 조정담당판사는 직권 또는 권리자의 신청에 따른 결정으로 1,000만 원 이하의 과태료를 부과할 수 있다(가사소송법 제7조 제1항).
만약 신청인이 신청한 과태료재판에 불복하기 위해서는 ‘즉시항고’로 불복할 수 있다(대법원 2022. 1. 4.자 2021정스502 결정).
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
대법원 2022. 1. 4.자 2021정스502 결정 [이행명령위반(과태료)]
판결이유
1. 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.
신청인은 2021. 4. 30. 제1심법원에 피신청인이 확정된 사전처분에 기초한 임시 양육비를 지급하지 않았음을 이유로 과태료 부과신청을 하였고,
제1심법원은 2021. 7. 9. 신청인의 과태료 부과신청에 대하여 피신청인을 벌하지 않는다는 결정을 하였다.
신청인이 위 과태료재판에 불복하면서 제1심법원에 ‘즉시항고장’이라는 제목의 서면을 제출하였는데, 제1심법원은 이를 특별항고로 보아 대법원으로 기록을 송부하였다.
2. 위와 같이 제1심법원은 신청인이 위 과태료재판에 대하여 즉시항고를 할 수 없음을 전제로 대법원에 기록을 송부하였으므로,
위 과태료재판의 신청인도 과태료재판에 대하여 즉시항고를 할 수 있는지 여부가 문제된다.
그런데 사전처분 위반을 이유로 한 과태료재판의 신청인도 과태료재판에 대하여 즉시항고로 불복할 수 있다고 보아야 한다.
가. 먼저 가사소송법 제62조 제1항에서 가사사건의 소의 제기 등이 있는 경우에 가정법원 등은 직권으로 또는 당사자의 신청에 의하여 사전처분을 할 수 있도록 규정하고 있는데,
같은 법 제67조 제1항에 따라 당사자 또는 관계인이 정당한 이유 없이 사전처분을 위반한 경우에는
가정법원 등은 직권으로 또는 권리자의 신청에 의하여 결정으로 과태료를 부과할 수 있다.
한편 이러한 과태료사건은 비송사건절차법 제247조 이하의 규정에 따라 규율될 것인데,
같은 법 제248조 제2항은 법원이 과태료재판을 하기 전 당사자의 진술을 들어야 한다고 정하고 있으며,
가사소송법 제69조에서는 이와 같은 과태료재판에는 비송사건절차법 제248조 및 제250조 중 검사에 관한 규정이 적용되지 않는다고 정하고 있다.
나. 이러한 관련규정의 체계 및 문언 내용과 특히 가사소송법 제67조 제1항에서 사전처분의 권리자에게 과태료재판 신청권을 부여하고 있는 점,
사전처분 위반을 이유로 한 과태료재판에 적용되는 비송사건절차법 제248조 제3항 비송사건절차법 제248조(과태료재판의 절차)
① 과태료재판은 이유를 붙인 결정으로써 하여야 한다.
② 법원은 재판을 하기 전에 당사자의 진술을 듣고 검사의 의견을 구하여야 한다.
③ 당사자와 검사는 과태료재판에 대하여 즉시항고를 할 수 있다.
이 경우 항고는 집행정지의 효력이 있다.
은 즉시항고를 할 수 있는 자로 ‘당사자와 검사’를 규정하고 있는데 이러한 과태료재판에서는 검사가 제외된다는 점 및
즉시항고를 할 수 있는 자를 과태료를 부과받을 자로 제한하거나 즉시항고의 대상을 과태료 부과결정으로 제한하지 않고 있다는 점 등을 종합하면,
사전처분의 권리자도 위 ‘당사자’에 포함된다고 해석하는 것이 타당하다.
따라서 사전처분 위반을 이유로 한 과태료재판의 신청인도 과태료재판에 대하여 즉시항고를 할 수 있다고 보아야 한다.
3. 이러한 법리에 따라 앞서 본 사실관계를 비추어 살펴보면, 이 사건 항고는 제1심법원의 과태료재판에 대하여 불복하는 즉시항고에 해당하고 그 경우 관할법원은 항고법원인 대전가정법원이다.
그럼에도 이와 달리 이 사건 항고가 특별항고에 해당한다고 보아 바로 대법원에 기록을 송부한 제1심법원의 조치는 잘못이고 관할법원으로 이송되어야 할 것이다.
한편 이 사건을 이송 받은 법원으로서는 비송사건절차법 제23조에 따라 이 사건 즉시항고가 민사소송법의 항고에 관한 규정이 준용되므로,
그 즉시항고기간은 민사소송법 제444조 제1항에서 정한 과태료재판이 고지된 날부터 1주 이내라는 점을 감안하여 심리하여야 할 것이라는 점을 덧붙인다.
4. 그러므로 이 사건을 관할법원에 이송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다(이송결정).
=============================================================================
