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공동친권 및 공동양육자 지정의 가능성 : 판례의 태도 등

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작성일2020.12.21 변호사 박정민 변호사

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2020. 11. 27. 법무법인 승원의 변호사들은
이혼소송에서 가장 중요한 이슈 중 하나인 친권자 양육자 지정에 관한 법원의 태도 중
공동지정의 가능성을 고민해 보았습니다.

1. 문제점

친권과 양육권에 관한 대법원 판례의 입장은 친권자와 양육자를 항상 단독으로만 지정하는 것은 아니므로, 공동친권 내지 공동양육권을 주장할 수 있는 사례를 분석해보고자 합니다.

2. 일반론 - 부모가 이혼하는 경우에 부모 중 누구를 미성년인 자의 양육자로 지정할 것인가를 정함에 있어서 고려하여야 할 요소


자의 양육은 부모의 권리이자 의무로서 미성년인 자의 복지에 직접적인 영향을 미친다. 따라서 부모가 이혼하는 경우에 미성년인 자의 양육자를 정할 때에는, ① 미성년인 자의 성별과 연령, ② 그에 대한 부모의 애정과 양육의사의 유무는 물론, ③ 양육에 필요한 경제적 능력의 유무, ④ 부와 모가 제공하려는 양육방식의 내용과 합리성·적합성 및 상호간의 조화 가능성, ⑤ 부 또는 모와 미성년인 자 사이의 친밀도, ⑥ 미성년인 자의 의사 등의 모든 요소를 종합적으로 고려하여, 미성년인 자의 성장과 복지에 가장 도움이 되고 적합한 방향으로 판단하여야 한다(대법원 2008. 5. 8. 선고 2008므380 판결, 대법원 2012. 4. 13. 선고 2011므4665 판결 등 참조).


공동친권을 인정한 판결의 기준은 위 기준 외에 “미성년인 자의 양육상황 및 양육환경, 부모 양쪽의 애정 유지 필요성(또는 미성년인 자가 양쪽 부모와 지속적으로 건강한 유대관계를 맺으며 성장하는데 필요한 점), 부부의 혼인생활과 파탄경위, 부모의 성격과 나이, 생활습관, 공동 친권에 대한 수용 여부, 민법 제909조에 의하면 부모 공동 친권이 원칙인 점, 자녀의 양육을 포함한 친권은 부모의 권리이자 의무인 점, 면접교섭 상황 등” 여러 가지 요소들을 종합하여 판단합니다.

3. 이혼 후 부모와 자녀의 관계에서 친권과 양육권이 항상 동일인에게 귀속되어야 하는지 여부(소극) 및 일정한 조건을 충족하는 경우 이혼 후 자(子)에 대한 양육권이 부모 중 어느 일방에, 친권이 다른 일방에 또는 부모에 공동으로 귀속되는 것으로 정할 수 있는지 여부(적극)


수원지방법원 2011. 1. 12. 선고 2009드단13689 판결 [이혼등]
5. 친권자 및 양육자 지정 청구에 대한 판단
원고와 피고의 혼인생활과 그 파탄 경위, 사건본인의 나이 및 성별, 사건본인에 대한 이 사건 변론종결시까지의 양육상황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 사정을 참작하면, 사건본인에 대한 친권자 및 양육자로 원고를 지정함이 사건본인의 원만한 성장과 복리를 위하여 타당하다.



수원지방법원 2011. 11. 29. 선고 2011르677 판결 [이혼등]
5. 친권자 및 양육자 지정 청구에 관한 판단
원고와 피고의 혼인 생활과 파탄 경위, 사건본인의 나이 및 양육 상황 등 이 사건에 드러난 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하면, 사건본인의 친권자로 원고와 피고를 공동으로 지정하고, 사건본인의 양육자로 원고를 지정함이 사건본인의 원만한 성장과 복리를 위하여 타당하다.



대법원 2012. 4. 13. 선고 2011므4719 판결 [이혼등]
가. 자의 양육을 포함한 친권은 부모의 권리이자 의무로서 미성년인 자의 복지에 직접적인 영향을 미친다. 그러므로 부모가 이혼하는 경우에 부모 중에서 미성년인 자의 친권을 가지는 사람 및 양육자를 정함에 있어서는, 미성년인 자의 성별과 연령, 그에 대한 부모의 애정과 양육의사의 유무는 물론, 양육에 필요한 경제적 능력의 유무, 부 또는 모와 미성년인 자 사이의 친밀도, 미성년인 자의 의사 등의 모든 요소를 종합적으로 고려하여 미성년인 자의 성장과 복지에 가장 도움이 되고 적합한 방향으로 판단하여야 한다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2009므1458, 1465 판결 등 참조).

한편 민법 제837조, 제909조 제4항, 가사소송법 제2조 제1항 제2호 나목의 3) 및 5) 등이 부부의 이혼 후 그 자의 친권자와 그 양육에 관한 사항을 각기 다른 조항에서 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이혼 후 부모와 자녀의 관계에 있어서 친권과 양육권이 항상 같은 사람에게 돌아가야 하는 것은 아니며, 이혼 후 자에 대한 양육권이 부모 중 어느 일방에, 친권이 다른 일방에 또는 부모에 공동으로 귀속되는 것으로 정하는 것은, 비록 신중한 판단이 필요하다고 하더라도, 앞서 본 바와 같은 기준을 충족하는 한 허용된다고 할 것이다.

위와 같은 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 이 사건 이혼에 있어서 사건본인에 대한 친권이 원고와 피고에 공동으로 귀속하는 것으로, 양육권이 원고에게 귀속하는 것으로 정한 것은 원고가 주장하는 사정들을 고려하더라도 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 이혼에 있어서 자에 대한 친권 또는 양육권의 귀속에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.



공동 친권과 공동 양육권을 모두 인정한 위 사안에 따르면, 그 판단기준은 공동 친권에서의 사례와 거의 유사합니다(부모가 인근에 거주하고 있는 점을 판단기준으로 한 사례도 있습니다).


4. 1심에서는 ‘단독 친권과 단독 양육권’을 인정하였는데, 2심에서는 ‘공동 친권과 공동 양육권’을 인정한 사안에서, 대법원은 원심을 파기환송하여 파기환송심은 ‘친권만 공동’을 인정한 사례(대법원 2013. 12. 23. 선고 2013 므3383 판결)


수원지방법원 2013. 7. 4 선고 2012르2144, 2012르2151(반소, 분리) 판결 [이혼등, 이혼등(반소, 분리) ]

[주 문]
1. 제1심 판결 중 주문 제5 내지 8항의 친권자 및 양육자 지정 청구, 사건본인들의 인도,양육비 청구, 면접교섭에 관한 부분을 다음과 같이 변경한다.
2. 가. 사건본인들의 친권자 및 양육자로 원고(반소피고)와 피고(반소원고)를 공동으로 지정한다.
나. 공동양육의 방법으로,
(1) 원고(반소피고)는 주된 양육자로서 매주 일요일 18:00부터 토요일 12:00까지 6박 7일간 사건본인들을,
(2) 피고(반소원고)는 보조 양육자로서 매주 토요일 12:00부터 일요일 18:00까지 1박 2일간 사건본인들을 각 양육한다.
3. 피고(반소원고)는 원고(반소피고)에게 사건본인들의 양육비로 360만 원 및 2013. 7.25.부터 사건본인들이 각 성년에 이르기 전날까지 사건본인 1인당 월 40만 원씩을 매월 25일에 지급하라.
4. 소송총비용은 본소와 반소를 합하여 50%는 원고(반소피고)가, 나머지 50%는 피고(반소원고)가 각 부담한다.
5. 제3항은 가집행할 수 있다.




대법원 2013. 12. 26. 선고 2013므3383,3390 판결 [이혼등·이혼등]
 甲과 乙의 이혼소송에서 甲과 乙을 미성년인 자 丙 등의 공동양육자로 지정하여 甲이 주중에 乙이 주말에 丙 등을 직접 양육하게 하도록 한 원심법원의 조치가 자의 성장과 복지에 가장 도움이 되고 적합한 것이라고 보기에 충분하지 않다고 한 사례

자의 양육은 부모의 권리이자 의무로서 미성년인 자의 복지에 직접적인 영향을 미친다. 따라서 부모가 이혼하는 경우에 미성년인 자의 양육자를 정할 때에는, 미성년인 자의 성별과 연령, 그에 대한 부모의 애정과 양육의사의 유무는 물론, 양육에 필요한 경제적 능력의 유무, 부와 모가 제공하려는 양육방식의 내용과 합리성·적합성 및 상호간의 조화 가능성, 부 또는 모와 미성년인 자 사이의 친밀도, 미성년인 자의 의사 등의 모든 요소를 종합적으로 고려하여, 미성년인 자의 성장과 복지에 가장 도움이 되고 적합한 방향으로 판단하여야 한다(대법원 2008. 5. 8. 선고 2008므380 판결, 대법원 2012. 4. 13. 선고 2011므4665 판결 등 참조).

원심은 판시와 같은 이유를 들어, (1) 원·피고를 공동 양육자로 지정하여 원고가 주중에, 피고가 주말에 사건본인들을 직접 양육하게 한다면, 단독 양육자로 지정할 경우에 발생할 부정적인 영향이나 단점을 최소화할 수 있는 등의 장점이 있을 뿐만 아니라, 공동 양육자로 지정할 경우에 자녀에게 미칠 부정적인 영향도 이 사건의 경우 원·피고 주거지의 근접성, 원·피고의 계속적인 의견 조율에 의한 일방의 독단적 양육의 폐단 방지 가능성 등에 비추어 일방이 단독 양육자로 지정되었을 경우에 발생할 부정적 영향이나 문제에 비하면 상대적으로 적을 것으로 보인다고 판단한 다음, (2) 양육자로 원·피고를 공동으로 지정하고 공동 양육 방법으로 원고가 주된 양육자로서 6박 7일간, 피고가 보조 양육자로서 1박 2일간 각 양육하는 것으로 정하였다.

그러나 원심이 확정한 사실관계를 앞서 본 법리 및 이 사건 기록에 비추어 살펴보더라도, 원·피고 사이에 사건본인들의 양육방식에 관한 의사나 가치관에 현저한 차이가 있어 서로 첨예하게 대립하고 있고 현재로서는 가까운 장래에 쌍방의 의견을 조율하여 사건본인들의 양육방식에 대한 의사 합치가 이루어질 가능성이 전혀 불투명하여 원심이 의도한 대로의 실현 가능성이 쉽지 아니할 것으로 보이는 이 사건에서, 비록 원심이 주된 양육자와 보조 양육자로 구분하고 있기는 하지만 원·피고가 서로 양육자임을 주장하여 각기 다른 방식과 가치관을 내세워 사건본인들을 양육하려고 할 경우에 예상되는 원·피고 사이의 심각한 분쟁 상황 및 이에 따라 사건본인들에게 초래될 정신적 혼란이나 갈등 등을 고려하여 보면, 원심의 위와 같은 공동양육자 지정 등의 조치가 이 사건에서 사건본인들의 성장과 복지에 가장 도움이 되고 적합한 것이라고 보기에 충분하지 않다.

그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 위와 같이 원·피고를 사건본인들의 공동양육자로 지정하고 공동 양육 방법을 정하였으므로, 이러한 원심판결에는 양육자 지정에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.



4. 공동 친권과 공동 양육권을 인정한 사례


서울가정법원 2008 드합10044 판결

원고가 매주 주말 사건본인을 면접교섭하고 있는데 사건본인이 별다른 문제나 거부반응을 나타내지 아니하는 것으로 보이는 점, 오히려 사건본인이 원고와의 만남을 매우 좋아하고 그와의 격리를 원하지 않는 것으로 보이는 점, 원고가 사건본인에 대한 양육책임을 분담하는 것이 사건본인에게 더 나을 수 있는 점, 매주 주말 시행되고 있는 면접교섭은 실질적으로 주말 양육을 원고가 분담하는 것과 마찬가지라고 할 수 있으므로 이를 ‘면접교섭’에 한정할 것이 아니라 ‘공동 친권, 공동 양육’이라는 권리와 의무로서 당사자들에게 각인시키는 것이 사건본인의 향후 건전한 성장을 위하여 원·피고가 각자 공동 친권자와 양육자로서의 책임감을 가지고 서로 협조할 수 있는 기틀을 마련해 주는 방안이 될 수 있는 점...


위 판결은 친권과 양육권을 부모의 의무적인 측면의 책임으로 보아 양 측에게 양육책임을 분담시킨 것으로 해석됩니다.


5. 결어

공동 친권이나 양육권을 지정한 판례가 많지 않으나, 부모가 아이를 위해 공동 책임을 가지고 양육할 필요성 및 의사가 있는 경우에는 적극적으로 공동 친권과 양육권을 청구해보는 것도 좋은 소송진행 방향이 될 것 같습니다.