이혼시 친권포기 각서의 효력
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작성일2020.12.21 변호사 김은영 변호사본문
2020. 10. 30.
법무법인 승원의 변호사들은
김은영 변호사님을 중심으로 이혼시 친권포기 각서의 효력에 관한 스터디를 진행하였습니다.
Q. 이혼 시 친권포기각서의 효력?
A. 친권자 변경 청구권을 포기하거나 제한하는 내용의 약정은 민법 제103조 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 것. 효력 인정할 수 없음.
대법원 2019. 11. 28. 선고 2015다225776 판결 [손해배상(기)]
자의 양육을 포함한 친권은 부모의 권리이자 의무로서 미성년인 자의 복지에 직접적인 영향을 미친다. 그러므로 부모가 이혼하는 경우에 부모 중에서 미성년인 자의 친권을 가지는 사람 및 양육자를 정함에 있어서는, 미성년인 자의 성별과 연령, 그에 대한 부모의 애정과 양육의사의 유무는 물론, 양육에 필요한 경제적 능력의 유무, 부 또는 모와 미성년인 자 사이의 친밀도, 미성년인 자의 의사 등의 모든 요소를 종합적으로 고려하여 미성년인 자의 성장과 복지에 가장 도움이 되고 적합한 방향으로 판단하여야 한다(대법원 2012. 4. 13. 선고 2011므4719 판결 등 참조).
또한 친권자가 정하여졌더라도 자의 복리를 위하여 필요하다고 인정되는 경우 가정법원은 자의 4촌 이내 친족의 청구에 의하여 친권자를 변경할 수 있다(민법 제909조 제6항 참조). 그와 같이 자의 4촌 이내 친족이 가정법원에 친권자 변경을 청구하는 것은 미성년인 자의 복리를 위한 것이므로, 그러한 청구권을 포기하거나 제한하는 내용의 약정은 민법 제103조의 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 것이어서 사법상 효력을 인정할 수 없다.
1. 사실관계
1) 원고와 피고는 조정으로 이혼하면서 미성년인 자녀들의 친권자를 부모 공동으로, 양육자를 모인 피고로 정하였다. 그러나 그 이후에도 원고와 피고는 자녀들과 함께 동거하였다.
2) 불화가 계속되자 원고와 피고는 관계를 정리하기로 하면서, 피고가 친권을 포기하는 조건으로 원고는 피고에게 6,250만 원을 지급하고, 향후 피고가 친권을 회복하고자 할 경우 피고는 원고에게 받은 위자료의 두 배를 지급하기로 약정하였다.
3) 원고는 피고에게 2회에 걸쳐 합계 1억 2,200만 원을 지급하였고, 미성년인 자녀들의 친권자가 원고로 변경되었다.
4) 피고는 이후 서울가정법원에 자녀들의 친권자를 자신으로 변경하여 달라는 청구를 하였고, 본안 심판에 앞서 사전처분을 받았다.
5) 원고는 ‘피고가 친권자 지위를 회복하고자 하였으므로 원고로부터 받은 1억 2,200만 원의 두 배를 원고에게 지급해야 한다’고 주장하고 있다.
2. 결론
자녀들의 친권자가 원고로 변경되면서 피고에게 위자료를 지급하였더라도, 모인 피고는 자녀들의 복리를 위해 가정법원에 친권자 재변경 청구를 할 수 있고, 그러한 청구권을 포기하거나 제한하는 내용의 약정은 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 것이다. 그렇다면 원고와 피고 사이의 위 약정 중 친권 회복 시 위자료의 두 배를 지급하기로 한 부분은, 자녀들의 복리를 위한 피고의 친권자 변경 청구권을 제한하는 것이어서 민법 제103조의 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 무효이다.
3. 추가 질문
Q. 친권자인 엄마가 사망시, 생존한 아빠의 친권은 자동 부활? + 아빠가 있는데도, 사망한 친권자의 언니가 미성년후견인이 될 수 있는지(의뢰인 질문)?
[제주지방법원 2014느단513 미성년후견인 선임]
단독 친권자인 미성년자의 어머니가 생존해 있음에도, 이른바 최진실법이라 불리우는 민법 규정에 따라 여러가지 사정을 들어 어머니에게 친권을 행사할 수 없는 중대한 사유가 있다고 보아 할아버지를 미성년후견인으로 선임한 사안.
부모가 이혼하면서 친권자로 형은 어머니가, 아우는 아버지가 각각 지정되었다가 아버지가 사망하였고, 어머니는 이혼 후 아이들과 면접교섭을 하거나 연락을 하는 등의 교류가 전혀 없었으며, 다른 남자와 결혼하여 그 사이에 돌이 된 딸이 있음. 그리고 친할아버지, 할머니가 아이들을 줄곧 키워오고 있고, 아이들도 조부모와 살기를 희망하고 있음. 이에 할아버지가 아이들의 미성년후견인으로 자신을 지정해 달라고 청구하였음. 이에 대하여 어머니는 아들(형)의 친권자이므로 미성년후견인을 둘 필요가 없다고 주장하였음.
- 판결
아우 : 단독 친권자인 망인이 사망하여 친권자 없게 되었고, 이전 양육사정들 참작하면 민법 제909조의2 제3항에 따라 할아버지를 미성년후견인으로 선임하는 것이 옳다.
형 : 민법 제927조의2 제1항 본문에 따라 준용되는 민법 제909조의2 제3항에 의한 ‘친권을 행사할 수 없는 중대한 사유’ - 형제라서 함께 양육되는 것이 바람직함, 동생의 미성년후견인으로 할아버지를 선임한 점, 어머니가 다른 남자와 사실혼 관계에 들어가 두 아이를 낳아 양육하고 있는 점을 고려할 때, 친권을 행사할 수 없는 중대한 사유 O. 형 단독 친권자 생존하고 있지만, 할아버지를 미성년후견인으로 지정할 수 있음.
법무법인 승원의 변호사들은
김은영 변호사님을 중심으로 이혼시 친권포기 각서의 효력에 관한 스터디를 진행하였습니다.
Q. 이혼 시 친권포기각서의 효력?
A. 친권자 변경 청구권을 포기하거나 제한하는 내용의 약정은 민법 제103조 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 것. 효력 인정할 수 없음.
대법원 2019. 11. 28. 선고 2015다225776 판결 [손해배상(기)]
자의 양육을 포함한 친권은 부모의 권리이자 의무로서 미성년인 자의 복지에 직접적인 영향을 미친다. 그러므로 부모가 이혼하는 경우에 부모 중에서 미성년인 자의 친권을 가지는 사람 및 양육자를 정함에 있어서는, 미성년인 자의 성별과 연령, 그에 대한 부모의 애정과 양육의사의 유무는 물론, 양육에 필요한 경제적 능력의 유무, 부 또는 모와 미성년인 자 사이의 친밀도, 미성년인 자의 의사 등의 모든 요소를 종합적으로 고려하여 미성년인 자의 성장과 복지에 가장 도움이 되고 적합한 방향으로 판단하여야 한다(대법원 2012. 4. 13. 선고 2011므4719 판결 등 참조).
또한 친권자가 정하여졌더라도 자의 복리를 위하여 필요하다고 인정되는 경우 가정법원은 자의 4촌 이내 친족의 청구에 의하여 친권자를 변경할 수 있다(민법 제909조 제6항 참조). 그와 같이 자의 4촌 이내 친족이 가정법원에 친권자 변경을 청구하는 것은 미성년인 자의 복리를 위한 것이므로, 그러한 청구권을 포기하거나 제한하는 내용의 약정은 민법 제103조의 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 것이어서 사법상 효력을 인정할 수 없다.
1. 사실관계
1) 원고와 피고는 조정으로 이혼하면서 미성년인 자녀들의 친권자를 부모 공동으로, 양육자를 모인 피고로 정하였다. 그러나 그 이후에도 원고와 피고는 자녀들과 함께 동거하였다.
2) 불화가 계속되자 원고와 피고는 관계를 정리하기로 하면서, 피고가 친권을 포기하는 조건으로 원고는 피고에게 6,250만 원을 지급하고, 향후 피고가 친권을 회복하고자 할 경우 피고는 원고에게 받은 위자료의 두 배를 지급하기로 약정하였다.
3) 원고는 피고에게 2회에 걸쳐 합계 1억 2,200만 원을 지급하였고, 미성년인 자녀들의 친권자가 원고로 변경되었다.
4) 피고는 이후 서울가정법원에 자녀들의 친권자를 자신으로 변경하여 달라는 청구를 하였고, 본안 심판에 앞서 사전처분을 받았다.
5) 원고는 ‘피고가 친권자 지위를 회복하고자 하였으므로 원고로부터 받은 1억 2,200만 원의 두 배를 원고에게 지급해야 한다’고 주장하고 있다.
2. 결론
자녀들의 친권자가 원고로 변경되면서 피고에게 위자료를 지급하였더라도, 모인 피고는 자녀들의 복리를 위해 가정법원에 친권자 재변경 청구를 할 수 있고, 그러한 청구권을 포기하거나 제한하는 내용의 약정은 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 것이다. 그렇다면 원고와 피고 사이의 위 약정 중 친권 회복 시 위자료의 두 배를 지급하기로 한 부분은, 자녀들의 복리를 위한 피고의 친권자 변경 청구권을 제한하는 것이어서 민법 제103조의 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 무효이다.
3. 추가 질문
Q. 친권자인 엄마가 사망시, 생존한 아빠의 친권은 자동 부활? + 아빠가 있는데도, 사망한 친권자의 언니가 미성년후견인이 될 수 있는지(의뢰인 질문)?
[제주지방법원 2014느단513 미성년후견인 선임]
단독 친권자인 미성년자의 어머니가 생존해 있음에도, 이른바 최진실법이라 불리우는 민법 규정에 따라 여러가지 사정을 들어 어머니에게 친권을 행사할 수 없는 중대한 사유가 있다고 보아 할아버지를 미성년후견인으로 선임한 사안.
부모가 이혼하면서 친권자로 형은 어머니가, 아우는 아버지가 각각 지정되었다가 아버지가 사망하였고, 어머니는 이혼 후 아이들과 면접교섭을 하거나 연락을 하는 등의 교류가 전혀 없었으며, 다른 남자와 결혼하여 그 사이에 돌이 된 딸이 있음. 그리고 친할아버지, 할머니가 아이들을 줄곧 키워오고 있고, 아이들도 조부모와 살기를 희망하고 있음. 이에 할아버지가 아이들의 미성년후견인으로 자신을 지정해 달라고 청구하였음. 이에 대하여 어머니는 아들(형)의 친권자이므로 미성년후견인을 둘 필요가 없다고 주장하였음.
- 판결
아우 : 단독 친권자인 망인이 사망하여 친권자 없게 되었고, 이전 양육사정들 참작하면 민법 제909조의2 제3항에 따라 할아버지를 미성년후견인으로 선임하는 것이 옳다.
형 : 민법 제927조의2 제1항 본문에 따라 준용되는 민법 제909조의2 제3항에 의한 ‘친권을 행사할 수 없는 중대한 사유’ - 형제라서 함께 양육되는 것이 바람직함, 동생의 미성년후견인으로 할아버지를 선임한 점, 어머니가 다른 남자와 사실혼 관계에 들어가 두 아이를 낳아 양육하고 있는 점을 고려할 때, 친권을 행사할 수 없는 중대한 사유 O. 형 단독 친권자 생존하고 있지만, 할아버지를 미성년후견인으로 지정할 수 있음.
